Publicado na Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, Vol. XIII, jan./jun. 2014

Natascha Anchieta

Resumo: O presente ensaio visa a abordar alguns aspectos históricos acerca da civil law e do common law, fazendo, pois, uma análise comparativa das duas tradições jurídicas. Pretende-se, com isso, compreender o modo com o qual tais tradições lidam com os frutos advindos da modernidade, em especial com a necessidade do setor jurídico lidar com o problema da certeza do direito.

Resumo: Questo saggio mira ad affrontare alcuni aspetti storici del civi law e del common law, rendendo quindi un'analisi comparativa delle due tradizioni giuridiche. Si intende, dunque, comprendere il modo in cui queste tradizioni trattano prossimi frutti della modernità, in particolare con la necessità del settore legale affare con il problema della certezza del diritto.Palavras-chave: Aspectos históricos – Civil law - Common law – Direito – Tradições Jurídicas.Parole-chiave: Aspetti storici – Civil law – Common law – Diritto – tradizioni giuridiche

Sumário: Considerações iniciais: 1 Possibilidade de um diálogo entre civil law e common law – algumas advertências necessárias: 1.1 Importação de modelos jurídicos: 1.2 Cultura jurídica e ensino jurídico: diferenças essenciais entre as duas tradições jurídicas: 2 Diferenças históricas na formação do civil law e common law: entre codificação e stare decisis: 2.1 Elementos gerais sobre a formação do civil law e a codificação: 2.2 Elementos gerais sobre a formação do common law e do stare decisis: Considerações finais: Referências bibliográficas.

Considerações iniciaisO interesse comparatista do estudo do direito continental e do direito inglês vem ganhando espaço também em solo brasileiro . O direito comparado é importante nas investigações históricas ou filosóficas ligadas ao direito, além de facilitar o conhecimento e aperfeiçoamento do direito nacional, sendo certo que, inquestionavelmente, é imprescindível para uma perfeita compreensão dos povos estrangeiros e, consequentemente, é fundamental para a existência das relações da vida internacional .Para essa abordagem temática, destacam-se posicionamentos doutrinários que utilizam a expressão 'famílias jurídicas' , bem como o termo 'tradição jurídica' . Seja qual for a nomenclatura escolhida para a didática do estudo, o fato é que há uma tendência de aproximação entre as tradições do common law e do civil law, chegando-se a falar que esta vem passando por um novo e dinâmico estágio de desenvolvimento , o que culminaria na tendência de aproximação e circulação entre os dois modelos . É esta circularidade o foco de estudo do presente ensaio.

1 Possibilidade de um diálogo entre civil law e common law – algumas advertências necessárias

1.1 Importação de modelos jurídicos

Com o passar do tempo e com o influxo das circunstâncias políticas, econômicas e culturais, houve um favorecimento à importação de modelos jurídicos . Dentre as importações realizadas pelo ordenamento jurídico brasileiro , cumpre, em virtude da proposta do presente trabalho, dar ênfase à adoção de mecanismos de vinculação das decisões judiciais, a partir do modelo do common law.Conforme Barbosa Moreira, dois são os pressupostos aos quais devem subordinar-se as operações de importação: de um lado, o exame profundo do modo como na prática funciona o instituto objeto de importação no seu país de origem : de outro, a convicção de que a inovação pretendida é compatível com o ordenamento jurídico para o qual se quer implantá-la . Nessa linha, o referido jurista alerta para o problema da abertura do sistema jurídico brasileiro aos produtos vindos dos Estados Unidos e, em geral, dos países do common law. Em face da notória diferença estrutural dos dois sistemas, mormente a prevalência da formação jurisprudencial do direito no common law, pareceria duvidoso que a atribuição de eficácia vinculativa aos precedentes judiciais se harmonizasse com o direito brasileiro .A falta de reflexão acerca dos pressupostos mencionados pode ser patológica no que diz respeito à possibilidade de diálogo com o Direito do common law, o que fica bem evidente em casos paradigmáticos como as propostas de adoção de precedentes no Brasil. Isso fica evidente quando se confronta a cultura jurídica do common law com a brasileira, principalmente em relação à formação dos juristas e ao ensino jurídico.

1.2 Cultura jurídica e ensino jurídico: diferenças essenciais entre as duas tradições jurídicas

A cultura jurídica norte-americana é extremamente dirigida às finalidades do stare decisis, esculpida, portanto, em um método de ensino de casos para a correta aplicação do precedente. Desse modo, os alunos são ensinados a analisar os casos visando à identificação dos fatos e das questões relevantes, as quais a Corte precisará considerar para decidir, bem como, são orientados também a indicar os fundamentos apropriados para resolução das questões jurídicas apresentadas .Há uma nítida participação dos alunos no processo de aprendizagem do ensino jurídico dos Estados Unidos. Estes são atraídos a participar das aulas por meio de respostas genéricas estabelecidas com base no material apresentado, o que familiariza o estudante com as ferramentas disponíveis para a prática jurídica .Em contraposição, o ensino brasileiro apresenta um déficit qualitativo na formação dos juristas, uma vez que, a metodologia de ensino das universidades se apresenta impermeável às mudanças, caracterizando, portanto, um 'anacronismo doloroso' e, ocasionando a mera formação de operadores mecânicos do sistema: 'Os manuais universitários e a cátedra ignoram os 'fatos'. Cuidam apenas do 'direito', enquanto norma' .O Direito não mais é pensado a partir do caso. Os juristas brasileiros ignoram a faticidade intrínseca a este. Parece haver um enraizamento do Direito ao paradigma racionalista, pois é nítida a tendência brasileira de recepção dos casos individuais em série, como se fossem casos idênticos. Circunstância esta que redunda no desaparecimento da dimensão dialógica do processo .Aos poucos, a tradição jurídica brasileira foi sendo calcada em manuais de cientificidade duvidosa e, consequentemente, o ensino jurídico vem sendo formado sob um imaginário dotado de construções standards, as quais são propagadas nas salas de aula . O modelo jurídico de ensino se contenta com a mera leitura das leis e de códigos comentados , sendo estes, muitas vezes, resumos de ementários jurisprudenciais, desacompanhados de seu contexto originário e, muitas vezes, servindo de material suficiente para o estudo de concursos públicos, os quais se limitam à verificação da capacidade de memorização das leis e da jurisprudência pelos candidatos .Como reflexo disto, houve um enfraquecimento na força persuasiva da doutrina, em que esta não mais doutrina, e, sim, é doutrinada pelos tribunais. Muito embora a atribuição do sentido das leis não deva ficar a cargo dos Tribunais Superiores, o senso crítico às decisões por estes prolatadas desapareceu, refletindo, pois, em inúmeros gravames a todo o ordenamento jurídico .O ensino jurídico brasileiro permanece, pois, preso a um modelo dogmático, essencialmente naquilo que foi alvo de crítica de Luis Alberto Warat há cerca de três décadas. Mas o que é isto a dogmática jurídica? Pode-se dizer que ela consiste na atividade que tem a pretensão de estudar o direito positivo vigente sem construir sobre ele juízos de valor, com uma aceitação acrítica da descrição da ordem legal .O cenário brasileiro atual vive, assim, uma estandardização do Direito em que os juristas se limitam, em suas petições ou pareceres, a enxertar ementas jurisprudenciais desconexas de seu contexto, desconsiderando a relevância da historicidade e da temporalidade do momento da prolação da decisão utilizada como precedente . Tudo isso deve ser levado em consideração quando se pretende fazer uma importação de mecanismos advindos do common law. É a carga cultural bem apontada por Ovídio Baptista da Silva, que impede os juristas brasileiros de absorverem outras culturas .

2 Diferenças históricas na formação do civil law e common law: entre codificação e stare decisis

Durante todo o início da Idade Média até meados do século XII, era crível o reconhecimento da civil law e da common law como 'pertencentes a uma família jurídica, germânica e feudal na substância e no processo' . Todavia, se a civil law for relacionada ao direito romano, certamente será considerada a mais antiga . Por outro lado, a formação da cultura jurídica na tradição da common law ocorreu na Inglaterra em meados dos século XIII. As bases do sistema jurídico anglo-americano deitam suas raízes nos materiais germânicos, de tal modo que se pode afirmar que o direito inglês, na sua essência, é mais germânico que o próprio Direito da Alemanha , sendo possível visualizar uma ruptura histórica entre civil law e common law justamente em meados dos séculos XII e XIII, embora as diferenças rupturais estivessem já sendo estabelecidas nos séculos precedentes.

2.1 Elementos gerais sobre a formação do civil law e a codificaçãoVoltando as atenções ao direito continental, denota-se a influência que o direito romano possui sobre este. Ao analisar a história de Roma, verifica-se a existência de dois cortes fundamentais, sendo o primeiro constituído pela guerra de Aníbal, por volta de 200 a.C, 'quando em pouco mais de meio século a potência romana se estendeu do Lácio aos territórios mais importantes do mundo antigo', e o segundo marcado após a morte de Alexandre Severo (235 d.C.), momento em que as migrações bárbaras derrubaram as fronteiras romanas no Danúbio e no Reino, enquanto a revigorada potência dos persas ultrapassava o Eufrates. Houve, pois, um deslocamento progressivo do centro de gravidade do império para o Oriente, acarretando na herança das leis romanas, as quais já se apresentavam com uma essência não tão romana .No primeiro corte, compreende-se que o direito primitivo contido nas XII Tábuas não era mais capaz de suprir as necessidades de uma sociedade que 'deslocava seu eixo econômico da agricultura para o comércio', fator este que acarretou na adaptação do direito às novas nuances sociais, em que o praetor conciliava a exigência da continuidade jurídica com a 'da proteção de transações cada vez mais amplas: do século I ao século III d.C. floresceu a jurisprudência clássica romana' .Já no segundo momento, predominou a adaptação a povos de tradições essencialmente distintas das romanas, acarretando na transformação do direito romano-helênico em um direito de cunho universal, pois a flexibilidade nele encontrada permitirá sua aplicação até o século XX. Esse direito romano-helênico é plenamente expressado na compilação de Justiniano: o Corpus Iuris .O período que antecede o primeiro corte referido pode ser subdividido em duas fases: ius civile e ius gentium. A fase do ius civile inicia com a fundação da civitas, em 754 antes de Cristo e termina com momentos coincidentes com o final da segunda guerra púnica, por volta de 201 antes de Cristo. Trata-se da época do 'Estado-cidade, delimitado por estreitos confins territoriais e integrado por uma reduzida comunidade de homens dedicados ao pastoreio e à lavoura' . Neste período, o direito é calcado em um conjunto de normas consuetudinárias de caráter rígido, formalista e simples, 'próprio de uma população rústica e restrita' , sobre as quais, em conjunto com a Lei das XII Tábuas, trabalha a jurisprudência, numa atividade que chega ao ponto de os próprios romanos identificarem o ius civil com a interpretatio, valendo o adágio ius civile in sola prudentium interpretatione consistit . A fase do ius gentium, por sua vez, estende-se do final da segunda guerra púnica até a morte de Alexandre Severo, em 235 d.C, quando cessa o predomínio de Roma. É a época da expansão e dominação mundial, desaparecendo a cidade-Estado, transformando-se a comunidade patrício-plebeia no centro de um Império colossal. Nesse período, de um Império uno e universal traduzido no ius gentium, tem-se um direito regulador do comércio aos romanos e aos estrangeiros, ao lado da jurisprudência, do Édito pretoriano e da legislação imperial, todos confluindo para a formação de um Direito cosmopolita .Com a morte de Alexandre Severo, em 235 d. C., inicia a crise que determina a queda do mundo romano, com o início das invasões bárbaras . A ruína do Império romano esgotou também a força criadora da jurisprudência clássica, afastando-se o direito completamente da tradição clássica, o que se dá com a vulgarização do Direito ocorrida já no período de Constantino Magno (307-337d.C) . Com a morte do imperador Teodósio Magno (395 d.C), o Império Romano cinde-se definitivamente em Império Romano do Oriente e do Ocidente, sendo que neste continua um incontrolável declínio econômico e social até a sua queda .Em 476 d.C. pela deposição de Rômulo Augústulo por parte de Odoacro , é sancionada a queda do Império Romano do Ocidente, o que redundou na transferência da sede do Império Romano para o Oriente, propriamente em Bizâncio, razão pela qual se passa a falar, a partir de então, em Império Romano Bizantino . Com efeito, o centro vital do Império Romano passa de Roma para Constantinopla, subsistindo, apenas o Império do Oriente .O Império Bizantino manteve a cultura clássica e a estendeu de modo mais adequada à nova realidade, sendo, inquestionavelmente mais relevante do que foi o Império Romano do Ocidente . Na vida jurídico-cultural, a vulgarização é parcialmente impedida e substituída por uma viragem de direção classicista, de modo a conservar e utilizar a herança da literatura jurídica clássica, mormente a partir das escolas de direito, inicialmente a de Berytos e mais tarde de Constantinopla .É nesse período que acontece 'o coroar do trabalho das escolas de direito romano oriental' , com a obra legislativa de Justiniano, o qual ordenou que, em 528 d. C., organizassem as disposições por ele herdadas, cujo responsável pela execução da tarefa, o ministro Triboniano, tinha autorização para modificar, amputar ou completar os textos onde, no seu entendimento, fosse necessário para que houvesse uma unidade legislativa que refletisse a realidade jurídica da época. Entretanto, considerando que muitos dos textos originais utilizados na compilação justiniana se perderam, essas intervenções, denominadas de interpolações, somente são identificadas se forem observados critérios de 'conformidade estilística ou lógica em relação ao texto que as precede ou segue: é fácil imaginar, portanto, quantas disputas filológicas suscitaram' .O Corpus Iuris Civilis foi promulgado em Constantinopla em 533 d.C , ocasião em que Justiniano aboliu todo o direito anteriormente existente com a ressalva de alguns preceitos do ordenamento legal já existentes, os quais ou foram incluídos no Corpus Juris Civilis ou restaram preservados .Há uma tendência à abordagem do Corpus Iuris Civilis como se obra unitária fosse. Todavia, a compilação justiniana é composta por quatro obras de essência totalmente distintas: a primeira obra é o Digesto, também chamado de Pandectas, é onde se verifica a maior quantidade de interpolações: a segunda denomina-se Código, este dividido em doze livros: a terceira chamada de Instituições, e a quarta obra é conhecida por Novelas, sendo esta, de certo modo, a 'atualização dessas obras' . Foi somente com a redescoberta da compilação justiniana, levada a efeito por Irnério (Irnerius), durante a Idade Média, para ressaltar o caráter unitário das obras de Justiniano em relação à jurisprudência romana clássica e ao direito dos bárbaros, que se falou de um Corpus Iuris Civilis .O Império Bizantino, cuja expansão ocorre no Sudeste da Europa com Justiniano, passa a sofrer seguidamente os assaltos dos povos eslavos no Norte e, sobretudo a partir do século VII, dos Muçulmanos no Sul. Nos territórios do antigo Império Romano do Ocidente, formam-se reinos de origem germânica, como Visigodos, Burgúndios, Francos, Ostrogodos e Lombardos. Paralelamente, mormente do século VI ao século IX, o reino dos Francos estendeu-se progressivamente para o Sul e para o Nordeste, tornando-se império com Carlos Magno. A partir do século IX o direito feudal passa a dominar a Europa Ocidental , fechando assim o panorama jurídico do civil law da alta Idade Média, na qual já não mais imperava o Direito Romano.Passados alguns séculos, mais especificamente nos séculos XI e XII, o direito romano volta a assumir um papel de relevo na Europa continental, pois diante da complexidade social e da 'ausência do poderoso sujeito Estado, em uma quase geral renuncia dos príncipes a produzir o Direito', surgiu a necessidade de 'construção de um Direito que, sem trair os fatos, estivesse por cima dos fatos e ordenasse em esquemas universais', acarretando, portanto, no 'redescobrimento do Direito romano justinianeo' .Não por mero acaso, foi na escola de Bolonha, situada ao norte da Itália , que, nas últimas décadas do século XI, começou o estudo crítico do Digesto, conhecido por littera Bononiensis (Vulgata do Digesto), o qual se transformou no texto escolar básico do ius civile europeu . Esse movimento inicia-se com a Escola dos Glosadores , encabeçada pelo magister artium Irnerius e fundada no 'método' das glosas, cujo objetivo era reconstruir os textos de Justiniano, especialmente o Digesto. Essa reconstrução do Corpus Iuris de Justiniano limitou-se a uma simples exposição do texto, estudando o direito como uma ciência, deixando, pois, 'o estudo do direito de estar incorporado no estudo da retórica e da dialéctica', e, em decorrência dos estudos dos glosadores possuírem interesse prático na Itália, o direito romano passa a partir do século XII, a ser 'admitido como o ius commune, o direito comum, supletivo de ius proprium, isto é, dos numerosos direitos consuetudinários e legislativos dos diversos principados, senhorios e cidades' .Todavia, os glosadores ainda não eram aptos para influenciarem de forma direta a aplicação prática do direito, pois havia a necessidade de domínio sobre as instituições da Alta Idade Média, estas totalmente desconhecidas do direito romano. Essa tarefa de 'domínio de toda a realidade jurídica do seu tempo' ficou a cargo 'das gerações de letrados que se seguiram aos glosadores e que a eles muito se assemelharam, gerações que foram inicialmente designadas - duma forma algo neutra – como post-glosadores', também designados como 'comentadores', 'práticos' ou 'consiliadores' .A escola dos comentadores, com marco no final do século XIII e séculos XIV e XV, surge como forma de combate ao método analítico adotado pelos glosadores, em que alguns professores italianos, a partir da segunda metade do século XIII, passam a procurar métodos distintos de interpretação dos textos romanos . Desse modo, os Estados 'do século XIV tendem a se libertar da ligação com o império, também o direito daqueles anos tendem a se libertar da sujeição ao texto de Justiniano', em que os juristas ultrapassam a simples busca pelo verba deste, procurando também o sensus do direito romano, visando, pois, a adaptação deste à realidade 'de cada Estado por meio de intervenções que os Glosadores teriam considerado inadmissíveis. Assim, a exegese cede cada vez mais lugar à interpretação' .A sociedade medieval era, pois, uma sociedade pluralista e, assim, cada grupo social tinha seu próprio direito: havia o direito feudal, o direito das corporações, o direito das comunas, o direito dos reinos. Todos esses direitos eram, em geral, subordinados ao romano, assim como todas as organizações sociais eram subordinadas ao Império .Nesse contexto, a experiência medieval é marcada pelo universalismo e pelo pluralismo jurídico em que, de um lado encontramos o direito romano 'comum' consagrado no corpus iuris, com o complexo edifício dos seus princípios superiores de justiça e das suas normas correspondentes à equidade: 'uma Bíblia de sapiência jurídica consignada na tradição, uma ordem imutável do direito preconstituído da própria vontade divina e aceito pelo homem do Medievo nos termos de uma certeza revelada': Por outro lado, se coloca a multiplicidade dos direitos territoriais fragmentados (iura propria): os consuetudines loci, os fueros, os costumes, os Landrechte, os usos feudais, as statuta das comunas, os direitos das corporações geradas pelo extraordinário espírito associativo do tempo, os direitos especiais das classes nas quais é tradicionalmente estratificada esta sociedade pluralista e estruturalmente comunitária, da qual o conceito de privilégio (entendido como estatuto particular de um grupo) é pacificamente constitutivo, é, portanto, 'o regime da pluralidade dos ordenamentos jurídicos, ou, exatamente, do direito comum' .Cria-se, agora, um conflito entre o jus commune e o jus proprium, e neste conflito o direito posto pelo ente político organizado (comuna ou reino, isto é, Estado) progressivamente prevalecente sobre o primeiro, o qual evoca formalmente a autoridade do Império, até a formação final segundo a qual o direito comum tem vigor e é aplicável apenas com a 'permissione principis', isto é, apenas quando seja aprovado pelo soberano: neste estágio todo o direito reduz-se a direito do Estado. Este processo de monopolização da produção jurídica é estreitamente conexo à formação do Estado absoluto. O termo final do contraste entre direito comum e direito estatal é representado pelas codificações, estas no final do século XVIII, princípio do século XIX, através das quais o direito comum foi totalmente absorvido pelo direito estatal, ou seja, da codificação começa a história do positivismo jurídico .Entre as condições que contribuíram para o início do processo de codificação, cumpre em primeiro lugar mencionar a situação que os séculos XVII e XVIII herdaram dos séculos precedentes e em parte viu-se produzir-se sob o condicionamento de fatores histórico-políticos contemporâneos, e que recebe o nome de 'particularismo jurídico' : situação que representava não poucos inconvenientes, os quais a cultura jurídica e política do século XVIII, para eliminá-los, começou rapidamente a estrada dos programas de reforma jurídica e dos programas de codificação, iniciando-se um novo momento na história do direito europeu do continente .O movimento de codificação do direito nasce, portanto, em franco combate ao cenário jurídico do medievo. Indo além do jurídico, pode-se afirmar que o movimento codificador era o resultado de uma nova forma de pensamento inaugurada pela modernidade, basicamente a partir de dois pilares: o nascimento do sujeito e o nascimento do Estado . Nessa linha, Paulo Grossi afirma que o rompimento com o medievo se dá a partir da insularidade do sujeito e do Estado. Se no medievo o homem está submetido a um direito que exsurgia da sociedade, em um cenário quase que cósmico, com a modernidade o homem se vê na condição de amoldar as estruturas sociais, de assujeitá-las. Nasce, assim, a noção moderna de Estado e os primeiros contornos de uma ideia de sujeito solipsista, capaz de conformar a ordenar a própria realidade .O conteúdo filosófico do pensamento jurídico moderno que se forja sob os auspícios do surgimento da concepção de sujeito e de Estado encontra na obra de autores como Descartes e Hobbes um alicerce rígido, capaz de alicerçar pontos centrais da noção de modernidade impregnada no Direito ainda hoje. Por um lado, a concepção de sujeito, esboçada desde a obra de Guilherme de Ockham, tem em Descartes seu ponto culminante, na medida em que este irá tomar como ponto de partida para a sua ciência as intuições inerentes ao próprio pensamento. Esta concepção subjetivista, como adverte Villey, será o fundamento para diversos juristas modernos buscarem a fonte das regras do direito em princípios racionais . Hobbes, por sua vez, vai construir os pilares do seu Leviatã nas vontades individuais perfeitamente livres e racionais . Em Hobbes, todo direito é reconstruído, 'em etapas sucessivas, tendo como primeiro degrau o direito subjetivo, e é nisso que ele derruba a ciência jurídica anterior' . Nisso, o direito do soberano assume um caráter individual, mas não em uma pessoa física artificial. Afinal, para ele, o direito somente poderia ser manejado por um indivíduo real, o único provido da capacidade natural de exercer direitos. Com isso, desenvolve-se a figura do Estado a partir de vontades perfeitamente livres e racionais, que preferem, racionalmente, submeterem-se ao poder do soberano a viver no estado de natureza. Nessa síntese, fica bem clara a mudança advinda com o passamento do medievo para a modernidade.É nesse contexto que surge o Estado Absolutista e, dessa forma, o anseio dos soberanos de controlar o ordenamento jurídico, pois a concentração de poder deveria passar obrigatoriamente pela concentração do direito, o que gera, segundo Cavanna, o 'problema capital da unificação das fontes jurídicas' . Há, portanto, a necessidade de reformulação do direito em um corpo único de preceitos que seja a 'unívoca expressão da vontade do soberano e exclusiva lei nacional para os seus súditos, com a seguinte fórmula: a Deo Rex, a Rege lex. É a fórmula da soberania' .Dessa forma, a monarquia absolutista desenvolveu uma política chamada de centralização jurídica, a qual era fincada em uma ruptura do equilíbrio jurídico em favor de um poder central e supremo do Estado e em desfavor de todas as outras instituições do universo jurídico medieval e renascentista, tais como a igreja, a cidade e as corporações . Assim, a centralização e a racionalização do sistema jurídico, deveriam, pois, combater o pluralismo jurídico, o qual já era visto de forma negativa como particularismo, como opinião privada, como um regime atrasado, de difícil aplicação, 'idôneo somente para fomentar a litigiosidade' .Pode-se dizer, portanto, que os séculos XVII e XVIII representaram, basicamente, a época das consolidações, isto é das compilações jurídicas realizadas privadamente por certos juristas ou feitas oficialmente pelo poder soberano, com objetivo de colacionar o disperso material legislativo, doutrinário ou jurisprudencial existente. Nessa linha, inicia a tentativa de codificação com os déspotas esclarecidos, como é o caso de Frederico II na Prússia e de Maria Teresa na Áustria, ambos na primeira metade de século XVIII . Nessa linha, vão sendo erigidas robustas compilações nas quais aparecem sistematizações de uma parte da normativa vigente e, contemporaneamente, um complexo de preceitos novos. Os corpos legislativos deste tipo comportam a abrogação de todas as normas preexistentes que dizem respeito às situações por elas disciplinadas. Passam a constituir a fonte jurídica primária no Estado, com a redução do espaço já ocupado pelo direito romano e pelos direitos particulares .A Codificação, no entanto, somente se consolida efetivamente com o seu grande símbolo: o Código de Napoleão. O fato de ter sido gestada em um ambiente revolucionário já traz, de certo modo, a ideia de um Código: 'um texto novo, redigido especialmente para a ocasião, contendo uma exposição abrangente e sistemática das normas de algum campo importante do Direito, promulgado como Direito e substituindo todas as leis, costumes e autoridades jurídicas anteriores' . Não é por menos que, segundo Merryman, 'a ideologia da codificação francesa reflete com precisão a ideologia da Revolução Francesa' .O projeto de codificação nasce da convicção de que possa existir um legislador capaz de ditar leis válidas para todos os tempos e lugares, substituindo-se as velhas leis por um direito simples e unitário dado pela ciência da legislação . Cria-se, nesse caminho, o dogma da 'supremacia absoluta da lei como instrumento ordenador' e o princípio da completude lógica do código, podendo-se falar em um codigocentrismo . Mas a história da codificação francesa não traz na criação do código uma pretensão de total desprezo ao passado e ao direito natural. Tanto isso é verdade que os redatores originais do Código de Napoleão tinham previsto a possibilidade de o juiz, frente à existência de lacunas, valer-se do direito natural . Daí ser acertado dizer que 'se o Código de Napoleão foi considerado o início absoluto de uma nova tradição jurídica, que sepulta completamente a precedente, isto foi devido aos primeiros intérpretes e não aos redatores do próprio Código' .Portanto, uma vez identificada como a totalidade do direito a lei vai defendida contra todas as forças que no ancien régime tinham gozado do monopólio do direito, notadamente a alta magistratura . A experiência com os tribunais pré-revolucionários deixou os franceses muito cautelosos com respeito aos juízes legisladores, disfarçados como meros intérpretes, o que fez com que muitos entendessem que os juízes sequer poderiam interpretar a lei .Com isso, ganha fôlego a chamada escola da exegese, encabeçada por François Laurent, que reduziu o ensino jurídico a uma explicação exata e literal dos textos sagrados napoleônicos . Referida escola tem seus fundamentos em cinco aspectos precisos: o princípio da completude da lei, com a inversão da relação original entre direito natural e direito positivo: a concepção rigidamente estatal do direito: a interpretação da lei fundada na intenção do legislador: o culto do texto da lei, o que subordinava rigorosamente o intérprete às disposições dos artigos do Código e, por fim o respeito pelo princípio da autoridade, calcado no dogma da lei e dos seus comentadores iniciais .Com esse panorama, o civil law forjou um sistema baseado no primado da lei, o qual deveria conferir um alto grau de certeza jurídica, com um total afastamento dos juízes da juridicidade, o que fica bem claro na instituição do Tribunal de Cassação, nítida hipótese de subordinação do juiz ao legislador . A experiência do common law, por sua vez, vai construir um sistema jurídico em que o juiz não é alijado da criação do direito, nem visto como um inimigo, o que será decisivo para a diferenciação das duas tradições jurídicas a partir da dicotomia codificação e stare decisis.

2.2 Elementos gerais sobre a formação do common law e do stare decisisEm contraste ao direito produzido na civil law, o direito inglês, ou seja, a common law é representada pela ausência de codificação jurídica, fator este que 'não significa que os códigos não foram defendidos no país: alguns de seus apóstolos mais convictos foram juristas ingleses', tampouco acarreta na afirmativa de que não houve tentativas de codificação em terras inglesas .O common law inglês iniciou-se como Direito anglo-normando, 'compartilhado por um rei e um ducado que não estavam separados, mas unidos pelo Canal da Mancha: o que veio a ser a marca da insularidade inicialmente não era nada insular' . Foi em decorrência da conquista normanda, ocorrida em 1066 e presidida por Guilherme O Conquistador, bem como devido ao Reinado de Henrique II, e das reformas dele advindas, que houve uma centralização da organização do 'Estado' (unificação de costumes e da jurisdição), caracterizando, portanto, um sistema jurídico harmonioso e centralizado .Sobre a conquista normanda é imprescindível lembrar que foi Guilherme, o Duque da Normandia, o responsável pela reorganização e centralização da administração da justiça. Guilherme se encontrava com um território dividido (ducados, condados, senhorios feudais, pequenas vilas), que tinham seus próprios costumes e suas próprias cortes ou tribunais, fatores este que não favoreciam ao poder do rei. Visando fundar um verdadeiro reino, o Duque da Normandia iniciou a unificação dos costumes e também se 'arrogou, pouco a pouco, a jurisdição, a qual estava nas mãos dos senhores feudais, com natural resistência destes últimos, uma vez que a administração da justiça não deixava de ser uma fonte de recursos' .Com isso, houve a introdução do feudalismo no solo inglês, feudalismo este bem diferente do existente no direito continental, pois na Inglaterra o rei ao estabelecer o pacto de suserania com os vassalos, se preocupou em dividir as terras pessoalmente com estes de modo que não fosse possível a formação de grandes domínios rivais aos seus, garantindo, pois, que não houvesse concorrência com o rei ao poder .Analisando o reinado de Henrique II verifica-se que com este houve a consolidação da common law, oportunidade em que foram levadas a efeito certas reformas na organização e no processo judicial 'que modernizaram o Direito Inglês antes que o Direito romano entrasse em cena' . Dentre as principais mudanças advindas com o reinado de Henrique II, merece destaque a fundação de um grupo de juízes régios com competência em primeira instância, os quais percorriam o reino solucionando litígios, especialmente litígios feudais, destacou-se também a introdução do júri em casos civis e criminais como o modo padrão de prova. Em virtude da qualidade da justiça dispensada pelos seus juízes, os tribunais locais foram abandonados progressivamente .Os juízes itinerantes percorriam toda a Corte distribuindo justiça em nome do rei por toda a Inglaterra, e, simultaneamente tomavam ciência dos recursos que eram interpostos contra as sentenças dos tribunais senhoris. Henrique II objetivava possuir em todas as províncias do reino, a sua Corte, que seria a Curia Regis. Em um curto lapso temporal, os juízes itinerantes formaram o common law, pois a lei comum passou a ser a mesma em toda a parte, com a ressalva de que ainda subsistiram alguns usos locais do direito. Na Corte central havia os registros dos 'precedentes e assim formou prontamente, na Inglaterra, uma legislação nacional, que abrangeu a maior parte dos casos' .Dessa forma, o common law vai se desenvolver no restante do medievo, constituindo-se como um sistema sólido e sem fragmentações, ao contrário do que acontecia, no mesmo período, no civil law, em que o direito comum romano era insuficiente para frear o crescimento do particularismo jurídico. Esse cenário somente vai modificar-se com o advento da modernidade e com a premente necessidade social pela certeza jurídica, própria do racionalismo da época, momento no qual o common law acaba instituindo a doutrina dos precedentes, conhecida como stare decisis .

Considerações finais

Verifica-se, ao fim do presente ensaio, que tanto o civil law, quanto o common law desenvolveram-se trilhando caminhos distintos até encontrarem-se com um problema comum: a questão da certeza do direito, nascida no germe da modernidade. A separação entre as duas tradições permanece, cada qual a seu modo: se no civil law tentou-se resolver o problema da certeza do direito pela via da Codificação, no common law o problema foi enfrentado pela doutrina do stare decisis. Experiências jurídicas distintas, pois, com soluções diferentes para lidar com a mesma celeuma. Fica a dúvida: até que ponto o diálogo entre as duas tradições jurídicas é capaz de proporcionar uma alternativa conjunta e viável para lidar com o problema de antanho, ainda presente no cenário jurídico de hoje. Tal questão vai muito além dos aspectos históricos perfilhados no presente ensaio, em que pese sejam estes essenciais para compreendê-la. Sua resposta, talvez, somente no porvir da história possa acontecer.

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